4月28日，最高人民法院发布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（五）》（以下简称《司法解释五》），就关联交易、股东权益保护等纠纷案件适用法律问题作出规定。

本期开始，羊皮卷拟就司法解释五的有关问题加以解读，向各位小伙伴分享。

一、公司法司法解释五的起草背景和法治意义

近些年来，优化营商环境是党中央、国务院非常重视的工作，在各方的努力下，也取得了骄人的成绩。

世界银行发布的《2019年营商环境报告：为改革而培训》，我国得分73.64分，在全球190个经济体中排名第46位，比去年提升了32位，跻身营商环境改善排名前10。2003年以来，我国营商环境首次进入全球前50名。

（世界银行《2019年营商环境报告：为改革而培训》，中国各项得分及排名）

世界银行主导的营商环境评估设置了一系列的计分指标，其中非常重要的一项就是少数投资者权益的保护，从2019年的报告来看，我国的少数投资者权益保护排名第64位，落后于我国的整体排名。

从我国现行的商事法律规范构成和实践运作来看，中小股东权利保护也一直是一个讨论较多、但落实不够的难点问题。

为了进一步提升世界银行营商环境评估体系下我国的营商环境排名，服务高质量发展和高水平开放，需要在法律规范层面进一步完善中小股东的权利保护机制。

但是，如果要修订公司法、证券法可能要经过比较漫长的程序，例如精心的修法准备和“三读”的修法程序。在这种背景下，我国采取制定司法解释的方式来弥补公司法、证券法等基本商事立法的漏洞，为中小股东权利保护提供更为完善的机制。就此而言，司法解释五具有极其重要的功能，此次最高院及时推出司法解释值得高度肯定。

中小股东权利保护是一个体系性的工作，从立法规范构成角度而言，要想建构完善的法律规则也需要进行深入的理论论证和全面的制度建构。匆忙推出司法解释，虽然有其重要的政治意义和法治功能，但匆忙准备的司法解释或许也有其不完善、不全面的地方，值得理论界和实务界去进行更深入的检讨。

二、《公司法司法解释五》第一、二条解读：关联交易条款

本次司法解释第一条、第二条都是关于关联交易的规定，其中第一条明确了“履行法定程序不能豁免关联交易的赔偿责任”；第二条对于关联交易合同的无效和撤销做出了规定。

“

第一条 关联交易损害公司利益，原告公司依据公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。

公司没有提起诉讼的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。

第二条 关联交易合同存在无效或者可撤销情形，公司没有起诉合同相对方的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。

”

解读：表决程序不免责

禁止利用关联交易损害公司利益在《公司法》第二十一条有明确规定，“（第一款）公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。 （第二款）违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”

禁止关联交易的法律逻辑在于关联交易中关联方如实控人或董监高等比普通的外部交易相对方掌握着公司更多的信息，因此有时候会产生侵吞公司价值、占用公司商业机会等行为，进而损害其他投资者利益，关联方交易的滥用容易导致公司被“掏空”，如自我交易、离谱高管薪酬等。

《公司法》虽然规定了禁止关联交易损害公司利益，但是实践中，关联方往往以经过法律或章程规定的正常表决程序而免责，并堂而皇之地进行关联交易，侵害其他投资者利益。尤其在我国目前的上市公司的股权结构及公司治理结构中，不少上市公司的董事会、监事会沦为摆设，唯大股东意志行事，其表决程序没有什么实质意义，容易被操控，实践中很少出现董事、监事行使否决权的情形。经常出现一些的奇葩案例，如下：

“史上最奇葩的关联交易”： 买二手劳斯莱斯成上市公司“战略规划”

2014年10月21日，上市公司GQY视讯发布《宁波GQY视讯股份有限公司关于购买资产暨关联交易的公告》：GQY视讯拟以评估价格人民币580.00万元，受让关联自然人袁向阳女士（实际控制人之妻）名下一台劳斯莱斯幻影SCAIS685车辆。上市公司解释称：母公司长久以来缺少接待贵宾专用的高级车辆，由于在日常经营活动中专用车辆配套的不足，将使公司业务拓展受到一定掣制，此次购买资产有助于提升公司形象，满足高端客户的接待需求，尤其2014年是公司整合新产业——机器人产业的重要起步阶段，购买高级车辆有助于建设全面完善的生产营销体系，有助于实现公司的战略发展规划。

该次交易已经公司第三届董事会第二十三次会议审议通过，表决结果7票同意，0票反对，0票弃权，关联董事郭启寅和袁向阳回避表决，独立董事已对本次交易发表了事前认可及相关独立意见。

这种关联交易形式上合法，实质上损害了其他投资者利益，对于我国营环境的是极大的伤害，中小股东利益得不到有效保护，尤其是随着我国进一步拓宽改革开放力度，大力引进外国投资的进程中，将对外国投资者造成困扰。此次《公司法司法解释五》弥补了这一环，相信会让公司在行使表决程序时，更加慎重。

仅经表决程序并不免责，还得看程序背后的公司实体利益是否受到损害。

关联法规：

实践中适用时，还需要结合《公司法》的其他相关条款一并使用，包括：《公司法》第二十条（禁止滥用股东权利）、《公司法》第一百四十七到一百四十九条、《公司法》第一百五十一条（股东代表诉讼）、《公司法司法解释一》第4条、《公司法司法解释二》第23条、《公司法司法解释四》第23-26条等条款。

理论探讨：

严格了程序不免责之后，引出的问题是：如何从实质方面证明关联方损害公司利益？关联方有哪些免责事由？

否则，以后但凡发生关联交易，关联方的责任就压力巨大，这样不但不利于正当商事交易的推进以及有效激励管理层的正常代理行为，而且会导致诉权的滥用，最终受伤的也是投资者利益。

关联交易虽然容易造成损害公司利益，但却并不绝对损害公司的利益，因此，并不是绝对禁止关联交易的发生，在不损害公司利益的前提下，是允许的。这也是世界各国立法的通例，只不过有些国家严格，有些国家宽松。

从比较法的维度来讲，对于关联交易往往会引入一些特定的限制机制。最为严格的是对于某些特定类型的关联交易完全加以禁止；其次，可能会对关联交易加以程序性的约束，比如存在控股股东与公司之间的关联交易时，要求这一交易得到大股东以外的其他股东的绝对多数决同意，或者得到董事会特别委员会（比如关联交易委员会）的批准，也有可能要求两者都要具备。当然，在前述两种方案之外，也可能会增加其他一些约束性的条件或机制。比如，对于关联交易要求董事会聘请独立的财务顾问提供评估报告，说明该关联交易具有公允性，不损害公司和中小股东的利益。

就司法审查标准而言，由于大多数关联交易还是通过董事会的决策而实施。因此，在处理关联交易董事、高管的法律责任问题上就不能采取传统的“商业判断规则”，也就是说董事、高管不能仅以遵守了相关的程序、履行了相应的义务（比如注意义务）就免除责任，司法机构需要采纳“完全公平原则”对于关联交易加以审查，也就是说董事、高管在作出相应的决议时，除了要证明已经遵守程序性的规定之外，还应当证明他们所作出的关联交易本质上具有公正性，不损害公司和中小股东的利益，不会为控股股东、实际控制人创造私人利益。

当然，美国部分州的最新判例也表明，“完全公平规则”在一定程度上也可以变通适用。例如，如当大股东及其控制的董事会筹划一项关联交易时，如果该项关联交易由董事会聘请的独立财务顾问出具了公允的评估报告，同时经过了董事会特别委员会（比如关联交易委员会的审查批准），同时也经过了无关联关系股东绝大多数的同意，原则上也可以认定该项关联交易具有正当性。也就是说，此时控股股东、实际控制人、董事、高管并不需要自己证明该项决议的实质公平性，如果有小股东要挑战此项交易的公平性，应当由其来承担证明责任，证明上述关联交易具有严重的不公平性，损害了公司和中小股东的利益。

我国公司法对于关联交易的规制并没有非常详尽的规定，尤其是没有确立严格的程序性的约束机制。比如上文提到的董事会和股东会的特别决议，独立财务顾问的评价报告。充分的信息披露机制，当然对于关联交易的司法审查标准更是尚付阙如。这也导致实践中经常会出现各种“奇葩”的关联交易。

这次司法解释五明确了“关联交易虽然履行法律程序，但也不能豁免赔偿责任”。从上文所提到的“完全公平规则”的基本要求来看，如此规定确实有其道理。也就是说，控股股东、实际控制人、董事、监事、高管不能仅以关联交易遵循了程序性规定就认为其具有正当性。他们除了要证明关联交易程序上的正当性，还必须证明实质上的正当性。也就是说，最高人民法院应当明确关联交易的司法审查应当采取“完全公平规则”，并明确控股股东、实际控制人、董事、监事、高管在程序上和实体上的证明责任。

当然从上文的描述也可以看出，这种要求也并不绝对。

如果控股股东、实际控制人及其他们所控制的董、监、高在开展关联交易时确实聘请了独立的财务顾问并有后者提供了专业的公允性评估报告，董事会特别委员会（关联交易委员会）充分审查之后同意此项关联交易，之后在非关联关系股东组成的股东大会上以绝对多数决同意此项关联交易，并且在股东大会上对于此项关联交易进行了充分的信息披露，阐明了关联交易对于公司未来发展和股东长远利益所带来的积极影响，并解释了为何此项关联交易没有给控股股东、实际控制人带来潜在的私人利益。在这种情况下，控股股东、实际控制人及董、监、高可以他们的行为遵循了最严格的法定程序来主张免责。如果有股东提起诉讼，应当由起诉股东来证明此项关联交易具有严重不法性，法院审查的重点应当是起诉股东的证明是否充分。

可以说，应当充分关联交易规制的基本逻辑，并通过规则的发布、案例的裁判引导实践中关联交易受到更多的程序性约束，这样对于关联交易的规制可能更有效率。

而就法律规范或司法解释的制定而言，应当注意到实践操作的可能演进方向，在“原则性规范”之外应当充分考虑“例外情形”。

无为而治的管理层，必然不是一个好的公司，公司法如何平衡正当交易与利益损害行为值得深入探讨。

(全文完）